论当前英美法系国家成文法与判例法关系

1. 论当前英美法系国家成文法与判例法关系

时代在进步，成文法不是万能的，成文法也不能完全准确的判定将来事。判例法“法的精髓源自成文法，但他为了适应社会的进步需要自我调整。”法律并不能面面俱到，有的行为有法可依，有的行为并不能找到可靠的法律依据，之前有的案例的判定必定也是律师们反复推敲过得，纵使有些许差别也不会很大，故而可在没有明显法律依据时，案例法不可不说是成文法的有效补充与完善

2. 目前，“common law”在法学界最常翻译为“普通法”还是“共同法”，甚至其它，哪个最常用最恰当？

common law 是普通法。
consensus law是共同法
case law是判例法
unwritten law是习惯法、不成文法。

3. 什么叫成文法？什么叫判例法？

成文法又称为制定法，主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。成文法是“不成文法”的对称。国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。  
判例法，是指由某一类法院的判决或由某一类法院法官的判决中所含有的法律原则或规则对其他法院甚至本法院以后的审判具有作为先例的约束力或说服力。判例法的基础是“遵循先例”原则，其创制是通过法官的司法活动来实现的，因此，在某种程度上判例法也被称为“法官法”。  
扩展资料：  
判例法的优劣分析  
1．利于法律与实际的契合，增强法官的独立性与权威性  
判例法法官从涉及相同事实的案例中归纳出法律原则，并巧妙的适用于后来的案例，法律完全生长于实际生活中，保证了法律与现实情况的最大契合。同时法官在适用法律上拥有较大的裁量权，其独立性受到司法制度的保障。这种因素决定了法官在断案过程中能够公正合法地处理案件，并因此而创设出具有法律效力的良好司法判例。  
2．易造成司法统一性及法律权威性的损害  
判例法的固有缺陷表现在，判例法意味着法官造法，如果法官所造之法为恶法，将极大地损害法律的权威地位。同时一项判决一旦成为先例，对下级法院、对本院，都有着不可违抗的拘束力。那么如果出现错误的判决，则极可能被反复运用，损害法律的权威性。随着衡平法的出现以及英国法官“区分先例”的做法，判例法的这一缺陷也在慢慢的弱化。  

4. 判例法 成文法

（一）判例法的优点主要有：

1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。

2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。

3、 通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。

4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。

5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。判例法要求在判决书中详细论述判决理由,并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感 。人们对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。

6、判例法有利于不断总结审判经验。由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁，形成浪费。

7、判例法法官并非是法律的“自动售货机”，而是法律的创造者，这就给法官提出了很高的要求，可以推动法官恪尽职守。因为法官作出的判决将被后人引用，所以在实行判例法国家，法官不仅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的职业道德。因此，在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家，英国的丹宁，美国的约翰•马歇尔和威廉姆斯•道格拉斯等就是其中的杰出代表。


http://i.cn.yahoo.com/lqf_522414215/blog/p_22/

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民法法系（Civil Law System），是指以古罗马，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。


http://baike.baidu.com/view/542678.htm

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5. 简述判例法与制定法的关系？

（1）制定法和判例法互补短长。在权威上，制定法优于判例法，制定法可以废除、修改和补充判例法。但法官在解释制定法时往往受到判例规则的限制。
（2）制定法是由国会或经过或立法授权的机构制定和颁布的法律；判例法是法官通过处理具体案件创制和发展起来的法律。前者提出了国会的作用，后者体现的是法官的作用。
（3）制定发多是对某一领域法律关系的横向调整，判例法则表现为对同类法律关系纵向调整的不同系列。判例法可通过法官发展先例暗中实现改革；但大范围的法律发展和改革往往通过颁布制定发来实现，在现代尤其如此。
（4）制定发表现为成文法，较为注重逻辑和系统性，法律规则或原则较明确具体；判例法是不成文法，缺乏系统性和明确性，不易为一般人所了解把握。

6. 英美法系中有没有根据先例判决的案例~~~~急

有。
例如：
19世纪晚期，英国上议院曾就“哈瓦那联合铁路公司”一案作过一项重要判决，其要旨是：英国法院只能作出用英国货币（英镑）进行支付的判决。该判决构成了一项确定的、有拘束力的先例，以后遇到类似的案件，法院便要作出相同的判决，而此判例则被称为哈瓦那先例。
判例制度起源于英国，盛行于英美法系国家，判例法是英美法系国家的主要法律渊源。
不论是英国还是美国，均实行判例法制度。判例法制度的基础或内容，简单地说，就是一句话：实行遵从先例的原则。这个原则意思是说：遵从先例，不应扰乱既定问题。该原则的具体含义是，法官在审理案件时，应考虑上级法院甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的原则或规则，也就是说，先例具有约束力。当然，完整的判例法制度还包含有推翻先例、修正先例的内容。
　　实行判例法制度，在理论上需要同时具备以下几个条件：
　　第一，法官对成文法不抱过多的希望，而笃信判例法所具有的价值。制定法和判例法之所以为大陆法系和英美法系的法官和学者所分别信从，原因就在于对它们的优点和缺点认识有别。如果唯成文法是求，则不可能形成判例法；反之，如果唯判例法是从，则也难以形成成文法。当然，这一区别乃植根于深刻的法律文化传统之中，这种法律文化传统又是同社会生活条件和历史发展状况的各种主客观因素相联系的。这个条件可以看成是判例法制度的社会文化条件。
　　第二，存在等级森严的法院体系。判例法制度尽管可以表现为同一个法院的先后判例之间的相互制约关系，但主要的则表现为上级法院的判例对下级法院的审判行为具有拘束力之上。而这后一点则以有多层次的法院结构为前提，否则就难以体现出判例制度的纵向支配力。
　　第三，要有比较健全的、常规的判例汇编机制。判例法，就是要有判例来效法,如果没有判例，就当然无所谓判例法。而如果没有判例的汇编，也基本上就可以说没有判例。因为什么样的案例已经被汇编为判例了，必然要有“法”可依。所以说，判例汇编是实行判例法制度的必不可缺的条件。
　　那么，关键的问题是，判例法制度的拘束力是如何体现的呢？
　　为了回答这个问题，首先必须澄清一个问题，这就是：不是说实行判例法了，任何判决，不管是什么法院作出的，都是判例法，也不是所有的判例法都具有相同的效力。一个法院作出的判决，是否构成判例法，取决于各个国家的法院结构和法律体系的特征。判例与判例之间的效力也不尽一致。这个问题需要就英、美两国作出分别的说明。
　　首先看英国。在英国，所谓遵从先例的原则，主要体现在以下三个方面：
　　第一，上议院的判决对其他一切法院都有拘束力。英国的上议院尽管是立法机构，但享有对某些上诉案件的终审权，所以，在一定意义上说，英国的上议院兼有立法和司法双重职能。在行使司法职能时，英国的上议院是全国最高的司法机构，它作出的判决具有终审的和最高的法律效力。因而，实行判例制度，它所作出的判决自然对全国各级法院都有拘束力。不仅如此，在1966年以前，上议院作出的判决对它自身也有拘束力，上议院对此不得加以推翻或修改，而只有英国国会的立法才能改变上议院的错误立场。这个原则是在1898年“伦敦有轨电车股份有限公司诉伦敦市议会”一案的判决中确立的。但是到了1966年，上议院改变了以前的立场，大法官加德纳宣称：“过于僵硬地服从前例，可能在特定的案件中导致不正义，并且不适当地限制了法律的发展，因而大法官建议改变现在的做法，在使上议院以前判决具有约束力的同时，如果看来合适的话，就离开以前的判决。”当然，即便如此，上议院也很少改变自己的先例，这同英国上议院独有的政治地位有关。
　　第二，上诉法院的判决对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身，均有拘束力。
　　第三，高等法院各个分庭法官作出的判决，下级法院必须遵从。但是，该判决对本高等法院的其他分庭法官或刑事法院的法官，并无绝对的拘束力，而仅有重要的说服力。
　　现在的问题是，上诉法院以及高等法院的判决的拘束力是否也可以像上议院那样加以改变？在这个方面，英国学者及法官对此有不同的见解，但大多数人都持一种保守主义的看法。但是，英国著名法官丹宁则持了一种开明的观点，他对传统的判例主义提出了大胆的挑战。他首先在1959年5月的演讲中，继而又在1969年“盖利尔诉李”一案中，提出了自己关于判例主义的发展观。他提出，上诉法院应当仿照上议院的做法，应当有权改变自己的先例。因为，先例拘束力的原则是自我设置的限制，法官可以设置这一原则也可以取消这一原则。在演讲中，丹宁勋爵在诵读了前引诗人丁尼生的那一首呕歌英国判例主义的诗之后，说了一段著名的话。他说：“有些律师对丁尼生勋爵写的‘凭着一个又一个的判例’这句话感到得意。他们认为，他给依照先例主义加上了崇高思想的色彩，照他们的解释，依照先例的意思是，恪守你和你前人的判决，无论他们多么荒谬，多么不公正。但是请允许我指出一点，尽管作了这样的解释，判例主义没有扩大而是缩小的自由的基础。如果律师们死抱住判例不放，他们就会发现在整个大厦将会倒在他们脚下，他们将会在没有法规的茫茫判例中，在无穷无尽的个别诉讼中迷失方向”。

7. 成文法和不成文法，判例法和成文法的区别？

大陆法系和英美法系对于成文法和不成文法是不同的

8. common law 的主要特点

习惯法
习惯法
百科名片
习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源。但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。

目录

简介
差别
存在形式社会学
比较法
现行立法
条件
特点行业性和地域性
非明示性
稳定性
规则规则
不与法律冲突
简介 
差别 
存在形式 社会学 
比较法 
现行立法
条件 
特点 行业性和地域性 
非明示性 
稳定性
规则 规则 
不与法律冲突
展开 编辑本段简介
  习惯法作为一类社会规范，不仅中国有，而且在世界各地广泛存在。它是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。它既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，而是介于道德与法律之间的准法规范。  习惯法

编辑本段差别
  英美法系亦称普通法系或海洋法系，「普通法」是译自英文「Common Law」，即「普遍通用」之意，与欧陆法系并称为当今世界最主要的两大法系，范围包括英国（除苏格兰）、美国(除路易斯安那州)、加拿大（除魁北克省）、澳洲、广大的英语国家和地区及很多前英国殖民地，香港也包括在内。   与大陆法系相比，英美法系多采不成文法，尤其是判例法，强调“遵循先例”原则；审判中采取当事人主义和陪审团制度，对于司法程序比较重视；法律制度和法学理论的发展往往依赖司法实务人员（尤其是高等法院法官）的推动，即法官实质上通过做出判决起到了立法的效果。普通法系的立法精神在于：除非某一项目的法例因为客观环境的需要或为了解决争议而需要以成文法制定，否则，只需要根据当地过去对於该项目的习惯而评定谁是谁非。比如说目前在美国为止其国内虽然制定了多部法典，但是多不像大陆法系国家一样具有官方效力，往往是民间学术组织自行订立，提供各州参考，只有各州立法机关通过法案决定这些模范法典在本州适用后，这些法典才具有法律效力。   英美法系起源于英国。在诺曼征服之后，英国国王为了统治的便利，在司法审判中大量适用各地的习惯法，加上源自法官要改变适用普通法而引起的不公平情况，另生成一套衡平法制度。衡平法的适用与普通法是两套司法系统。经过法官(和以前的教士)长期的互相交流，形成了英国独特的“普通法”，“普通法系”即由此得名。这种法律体系是英国社会内部自生自发的产物、是经验主义的结果，因此许多具体的法律制度在注重逻辑概念体系的大陆法系人士看来显得纷繁芜杂、不成体系，从而难以为其它国家模仿或移植。最初是通过英国（以及后来的美国）的殖民扩张传播的，故而当今英美法系的版图与18、19世纪英美殖民地的版图大致吻合。   英国与美国是英美法系的主要代表国家，但两国间的法律也有相当大的差异。概括言之，英国法注重法律的形式而美国法则更关注法律的实质。   除了英美法系国家之外，英美法在当今世界其它地方也有着广泛的影响力，尤其是在国际贸易和海商运输等方面。
编辑本段存在形式
社会学
  从法社会学视角考察，法律有多种表现形式，“它可以是有组织的有序体，也可以是无组织的松散体”。古罗马著名法学家乌尔比安认为，“在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”尤里安认为，“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守（人们称它是由习俗形成的法）。事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。”而从法人类学、法史的视角考察，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在而存在。“有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。   “远古时代的法律无一例外都是习惯法，部落法时代的法均为习惯法。早期的成文法也只是习惯法的汇编，罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典概莫能外。古希腊的法律、古罗马王政共和时期习惯均为主要法源”。“随着制定法日益发展，习惯法的地位开始下降，但也存在反复。罗马帝政时期，制定法极为发达，习惯法地位很低。但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪，习惯法又成了主要的法律。”然而，自18世纪至19世纪之初，中央集权各国为谋法律的统一，大规模编纂法典，在理性主义思潮支配下，力图将民法法规悉罗入而无遗。1804年的拿破仑法典，1811年奥地利民法典，皆有否认习惯法效力之倾向。至19世纪历史法学说渐盛，排除成文法万能之思想，1896年之德国民法关于此点未设规定，1907年瑞士民法第1条始明定习惯法对于成文法有补充的效力。
比较法
  从比较法角度考察，直到今天，普通法国家司法所奉行的遵循先例原则，即遵循的是惯例(习惯)。例如，美国《统一商法典》也总是随着商业习惯的变化而变化，而不是相反。在民法领域，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”，一些国家的民法典中，还对习惯法的法源地位明文予以确认。例如，《瑞士民法典》第1条即规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《意大利民法典》第一条“法源说明”中亦明确地将惯例列为法源。在商法领域，习惯法的法律渊源地位更为突出，一些国家商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律(制定法)。而在国际法领域，不成文的国际法一般规则作为国际习惯法发挥着重要的作用。
现行立法
  我国现行立法对习惯法的态度。中华人民共和国建国以后，长期以来，习惯作为法源的作用是比较有限的，但亦并未禁绝。例如，1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行《民族区域自治法》第10条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础。在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重。例如，作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。   1951年7月18日，《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”1953年6月15日，《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应根据群众一般习惯决定”。   我国现行法律体系中，相当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。例如，《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。《监狱法》第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态，因此，习惯法补充民法法源的地位不可或缺，习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。例如，《民法通则》第151条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定”。第142条规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。《婚姻法》第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”。《继承法》第35条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定”。《消费者权益保障法》第14条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”；第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”；而《合同法》中共有9处提到适用交易习惯，或根据交易习惯确立，或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。总之，当前在我国，习惯法的作用主要表现在有关少数民族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。
编辑本段条件
  民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由  各民族发展自己的语言，保持自己的风俗
  1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；   2.内部要素：须为人人确信其有法之效力；   3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；   4.须不违背公共秩序与善良风俗；   5.须经国家（法院）明示或默示承认。例如，奥地利民法第10条规定，“习惯，须法典定为可以适用时，始可适用”；日本法例第2条规定，“习惯，仅限于为法令之规定所认，及关于法令无规定之事项，为有效”。最高审判机关（最高法院）的判例，常为习惯法之良好渊源。
编辑本段特点
行业性和地域性
  民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，  民族婚姻习惯法讲演实录
所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。因此，某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要，从一般意义来说，它不能普遍适应更广范围内的人们生产生活的需要，面对跨地区、跨行业的纠纷时，习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁、智者见智、莫衷一是的情况。
非明示性
  习惯法是在长期的生产、生活中逐渐形成的，通常是不成文的，外界不易了解。
稳定性
  习惯法是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发渐进形成的，作为历史的积淀，具有较强的稳定性，有的习惯法的影响是如此的弥久，甚至可以延续上千年。事实上，正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所认为的那样，“那些由长期习惯确认了的并且被长年遵守的东西，同写成文字的法一样，被作为公民间的默认协议”。   民族婚姻习惯法讲演实录   正是由于某一行为积年累月，世代相传，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，具有稳定性，才具有了法的效力。习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，其功能主要在于弥补成文法漏洞。众所周知，由于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典，也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化，将不断产生一些新的关系、新的问题，无法从现行法中找到相应的规定，这就为习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。   习惯法主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持，与国家法相比，不具有“强制性”，体现的是一种“同意权力”。因此，习惯法的实行成本明显的小于国家法。当前，“建设社会主义和谐社会”过程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从私法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同时，应当尽可能地遵从当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正地裁断案件，这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。习惯法作为法源，其适用范围主要体现在非处罚性的法律领域。在刑法领域，“罪刑法定”原则明确排除了习惯法适用的空间。习惯法最主要的适用领域是在民商法领域，此外，在行政法中亦偶尔有运用。例如，我国台湾地区《水利法》第1条规定：“水利行政之处理及水利事业之兴办，依本法之规定。但地方习惯与本法不相抵触者，得从习惯。”但在行政处罚方面，台湾不承认习惯法的法源地位。
编辑本段规则
  习惯法何以取得法律效力，学术界主要有国家认可说和社会公认说两种观点。中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多，英国、美国的学者则多持社会公认说。规范法学派持国家认可说，社会法学派主社会力量说。但无论采国家认可说还是社会公认说，习惯法都具有上述的行业性、地域性、非明示性的特点，这决定了习惯法适用的困难。但是，“尽管习惯法具有神秘色彩使人不易觉察，但对于习惯法的出现、传播和得到承认的方   式有所揭示并不是不可能的。”当前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则，各地司法机关在司法实践中运用习惯法方面还处于比较混乱的状态。因此，确立习惯法适用的规则显得极为必要。法院适用习惯法通常应遵守以下规则。  习惯法
规则
  1．法律对适用习惯法有明文规定的，从其规定。例如，在国际贸易场合，按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是：我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例。需要补充说明的是，我国法律中的上述规定，与国际贸易法中的规定并不一致。例如，1964年的《国际货物买卖统一法》第9条第2款规定：“除当事人另有约定外，凡本法与国际惯例有抵触时，优先适用惯例”。   2．法律对适用习惯法无明文规定的，“当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时，显然是前者占优势”即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其目的在于维护法律的位阶，避免法律适用的紊乱，保障法律的尊严。为保证法制的统一，瑞士民法典以及我国台湾地区民法典均规定了制定法优先适用的原则。制定法优先意味着如果法律已设明文规定，即无适用习惯法的余地，只有法律无明文规定才可适用习惯法，“习惯仅有补充法律的效力，故习惯成立的时间，无论在法律制定之前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力。”因此，按照其要求，在我国任何地方执法部门不得以照顾民族关系等为借口，以习惯法代替刑法，不得对民族地区存在的溺杀女婴和拐卖妇女等刑事犯罪行为网开一面。   3．习惯法通常属于不成文法范畴，但也有通过成文法予以规定的情况。例如，历史上的《萨克森法典》或格阿提阿尼教会法汇编最初常常是对遗传下来的习惯法规范的“私人”记录。现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况，如果成文立法中有习惯法的规定，则优先于不成文的习惯法予以适用。   4．当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中，主张在契约关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法。南非《习惯法适用法》（草案）中规定，“在决定是否适用习惯法时，法院可以给予当事人之间明示或默示的适用习惯法的协议以效力，除非法院确信这样做是不适当的”。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方面的协议时，“法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的习惯法”，“在这种情况下，法院一般应考虑以下因素：当事人之间任何交易的性质、形式和目的；诉讼原因发生地；当事人各自的生活方式；为决定对于土地的利益的目的，该土地的所在地等等”。   5．习惯法查明是习惯法适用的前提，习惯法查明一般应遵守以下规则。   民族婚姻习惯法讲演实录   首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。例如，我国台湾地区1924年上字第1432号判决，“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有此习惯之存在。”为查明习惯法规则的存在或内容，法院可以参考以下材料:案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或书面形式接受专家意见等。一般而言，如果无相反的证据，推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。对此，《意大利民法典》第9条予以了明文规定。
不与法律冲突
  其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时，亦不违反公序良俗。古罗马法学家杰尔苏认为，“那  民族婚姻习惯法讲演实录
些不是由理性引进的，而是先因错误后因习惯而形成的做法，不再适用于其他类似案件”。《日本民法典》九十二条规定，“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”我国台湾地区民法典第2条则直接规定了，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”台湾地区曾有不动产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买权的习惯，法院认定这种风俗不利于财产的流转和社会资源配置利益的最优化原则，故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。   再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯，是指经过长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，即“多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”，“习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯。通行于一地方者，谓之地方习惯。至一般人所信行者，谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者，谓之特别习惯”。“与习惯法应严予区别的，系事实上的习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。”   最后，新习惯法优于旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等因素的影响，习惯法在内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化，所谓的“一代有一代之约例”,“有立新之约”，正是形象地反映了习惯法的这种变化。根据“后法优于前法”的法理，应当优先适用新的习惯法。